Espécies de Guarda

Por Márcio Andre Lopes Cavalcante

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ESPÉCIES DE GUARDA

"Existem quatro espécies de guarda que serão vistas abaixo.

As duas primeiras estão previstas expressamente no Código Civil e as duas outras são criações da doutrina.

Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.

a) Unilateral (exclusiva):

Ocorre quando o pai ou a mãe fica com a guarda e a outra pessoa possuirá apenas o direito de visitas.

Segundo a definição do Código Civil, a guarda unilateral é aquela “atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua” (art. 1.583, § 1º).

Ainda hoje é bastante comum.

Ex: João e Maria se divorciaram; ficou combinado que Maria ficará com a guarda da filha de 5 anos e que o pai tem direito de visitas aos finais de semana.

Vale ressaltar que, mesmo sendo fixada a guarda unilateral, o pai ou a mãe que ficar sem a guarda continuará com o dever de supervisionar os interesses dos filhos. Para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos (§ 5º do art. 1.583).

b) Compartilhada (conjunta):

Ocorre quando o pai e a mãe são responsáveis pela guarda do filho.

A guarda é de responsabilidade de ambos e as decisões a respeito do filho são tomadas em conjunto, baseadas no diálogo e consenso.

O instituto da guarda compartilhada teve origem na Common Law, do Direito Inglês, com a denominação de joint custody. Porém, foi nos Estados Unidos que a denominada “guarda conjunta” ganhou força e se popularizou.

Segundo o Código Civil brasileiro, entende-se por guarda compartilhada “a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns” (art. 1.583, § 1º).

É considerada a melhor espécie de guarda porque o filho tem a possibilidade de conviver com ambos e os pais, por sua vez, sentem-se igualmente responsáveis.

Vale ressaltar que nessa espécie de guarda, apesar de tanto o pai como a mãe possuírem a guarda, o filho mora apenas com um dos dois.

Ex: João e Maria se divorciaram; ficou combinado que a filha do casal ficará morando com a mãe; apesar disso, tanto Maria como João terão a guarda compartilhada (conjunta) da criança, de forma que ela irá conviver constantemente com ambos e as decisões sobre ela serão tomadas em conjunto pelos pais.

E se os pais morarem em cidades diferentes? A Lei estabeleceu que a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos (§ 3º do art. 1.584).

Tempo de convivência

Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos (§ 2º do art. 1.583).

Orientação técnico-profissional

Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe (§ 3º do art. 1.584 do CC).

Assim, com a ajuda de psicólogos, assistentes sociais e outros profissionais, o juiz já deverá estabelecer as atribuições que caberão a cada um dos pais e o tempo de convivência com o filho.

Ex: João irá buscar o filho no colégio todos os dias às 12h; no período da tarde, a criança continuará na companhia do pai e, às 18h, ele deverá deixá-lo na casa da mãe.

c) Alternada:

Ocorre quando o pai e a mãe se revezam em períodos exclusivos de guarda, cabendo ao outro direito de visitas.

Em outras palavras, é aquela na qual durante alguns dias a mãe terá a guarda exclusiva e, em outros períodos, o pai terá a guarda exclusiva.

Ex: João e Maria se divorciaram; ficou combinado que durante uma semana a filha do casal ficará morando com a mãe (e o pai não pode interferir durante esse tempo) e, na semana seguinte, a filha ficará vivendo com o pai (que terá a guarda exclusiva nesse período).

“Essa forma de guarda não é recomendável, eis que pode trazer confusões psicológicas à criança. Com tom didático, pode-se dizer que essa é a guarda pingue-pongue, pois a criança permanece com cada um dos genitores por períodos ininterruptos. Alguns a denominam como a guarda do mochileiro, pois o filho sempre deve arrumar a sua malinha ou mochila para ir à outra casa. É altamente inconveniente, pois a criança perde seu referencial, recebendo tratamentos diferentes quando na casa paterna e na materna.” (TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. Volume único. São Paulo: Método, 2013, p. 1224).

d) Aninhamento (nidação):

Ocorre quando a criança permanece na mesma casa onde morava e os pais, de forma alternada, se revezam na sua companhia.

Assim, é o contrário da guarda alternada, já que são os pais que, durante determinados períodos, se mudam.

Ex: João e Maria se divorciaram; ficou combinado que a filha do casal ficará morando no mesmo apartamento onde residia e no qual já possui seus amiguinhos na vizinhança. Durante uma semana, a mãe ficará morando no apartamento com a criança (e o pai não pode interferir durante esse tempo). Na semana seguinte, a mãe se muda temporariamente para outro lugar e o pai ficará vivendo no apartamento com a filha.

Defendida por alguns como uma forma de a criança não sofrer transtornos psicológicos por ter que abandonar o meio em que já vivia e estava familiarizada. Apesar disso, é bastante rara devido aos inconvenientes práticos de sua implementação.

A palavra “aninhamento” vem de “aninhar”, ou seja, colocar em um ninho. Transmite a ideia de que a criança permanecerá no mesmo ninho (mesmo lar) e os seus pais é quem se revezarão em sua companhia.

Como já dito acima, o Código Civil somente fala em unilateral ou compartilhada (art. 1.583), mas as demais espécies também existem na prática.

DEFINIÇÃO DA GUARDA

Como é definida a espécie de guarda que será aplicada?

O ideal é que a guarda seja definida por consenso entre o pai e a mãe. Por isso, o Código Civil determina que seja feita uma audiência de conciliação. A Lei também afirma que o juiz deverá incentivar que os pais façam um acordo adotando a guarda compartilhada:

Art. 1.584 (...) § 1º Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.

Se mesmo assim não houver acordo, o juiz irá fixar a guarda de forma compulsória.

Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;

II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

Em regra, o juiz não deve conceder a guarda sem ouvir a outra parte

A decisão sobre guarda de filhos, mesmo que provisória, será proferida preferencialmente após a oitiva de ambas as partes perante o juiz, salvo se a proteção aos interesses dos filhos exigir a concessão de liminar sem a oitiva da outra parte (art. 1.585 do CC).

GUARDA COMPARTILHADA COMO REGRA

Vimos acima que, se não houver acordo, o juiz é quem irá fixar a guarda. Neste caso, qual é a espécie de guarda que o magistrado deverá determinar?

REGRA: guarda compartilhada.

O Código determina que, quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, o juiz deverá aplicar a guarda compartilhada (art. 1.584, § 2º).

EXCEÇÕES:

Não será aplicada a guarda compartilhada se:

a) um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor;

b) um dos genitores não estiver apto a exercer o poder familiar.

A doutrina em geral aplaude essa solução legal?

Não. Isso porque a lei impõe aos pais algo que, na prática, não funciona se não for consensual.

A guarda compartilhada exige como pressuposto que haja um mínimo de convivência harmônica entre os pais, já que as decisões a respeito do filho deverão ser tomadas em conjunto, com base no diálogo e consenso.

Ora, se os pais da criança não gozam de uma relação harmoniosa, é extremamente improvável que consigam dialogar e decidir, de forma amistosa, pontos conflituosos em relação ao filho, como, por exemplo, a escola em que ele irá estudar, o tempo que cada um passará com a criança, as obrigações de cada genitor etc.

Na guarda compartilhada muito pouco adianta que tais cláusulas sejam impostas pelo juiz porque o Poder Judiciário não terá condições de acompanhar, no diaadia, o cumprimento de tais medidas e a sua efetividade será mínima se não houver disposição e compromisso dos pais em respeitá-las.

Enfim, apesar de a guarda compartilhada ser a espécie ideal, ela tem que ser conquistada com a conscientização e nunca pela imposição, o que gerará um efeito inverso e talvez acirre o relacionamento já desgastado dos pais da criança.

A guarda compartilhada depende da concordância dos genitores? Ex: o pai deseja a guarda unilateral e a mãe também; nenhum dos dois quer a guarda compartilhada; mesmo assim, o juiz pode determinar esta espécie de guarda?

SIM. A implementação da guarda compartilhada não se sujeita à transigência dos genitores. Em outras palavras, a guarda compartilhada é a regra, independentemente de concordância entre os genitores acerca de sua necessidade ou oportunidade (STJ. 3ª Turma. REsp 1605477/RS, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 21/06/2016.

O § 2º do art. 1.584 afirma que “encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar”, será aplicada a guarda compartilhada. O que significa essa expressão: “genitores aptos a exercer o poder familiar”? Quando o genitor não estará apto a exercer o poder familiar?

Ainda não há uma posição tranquila sobre o tema. No entanto, segundo a Min. Nancy Andrighi, o genitor somente pode ser considerado inapto para exercer o poder familiar se, antes da ação onde se discute a guarda, tiver havido uma decisão judicial determinando a suspensão ou a perda do poder familiar. Veja:

A guarda compartilhada somente deixará de ser aplicada quando houver inaptidão de um dos ascendentes para o exercício do poder familiar, fato que deverá ser declarado, prévia ou incidentalmente à ação de guarda, por meio de decisão judicial.

STJ. 3ª Turma. REsp 1.629.994-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 6/12/2016 (Info 595).

Assim, para a Ministra, a guarda compartilhada somente não será aplicada em dois casos:

1) se o genitor declarar que não deseja a guarda do menor;

2) se houver uma decisão judicial suspendendo ou determinando a perda do poder familiar do genitor (inaptidão para o exercício do poder familiar).

Nas palavras da Ministra, “um ascendente só poderá perder ou ter suspenso o seu poder/dever consubstanciado no poder familiar por meio de uma decisão judicial e, só a partir dessa decisão, perderá a condição essencial para lutar pela guarda compartilhada da prole, pois deixará de ter aptidão para exercer o poder familiar." (REsp 1629994).

O § 2º do art. 1.584 somente admite duas exceções em que não será aplicada a guarda compartilhada. A interpretação desse dispositivo pode ser relativizada? É possível afastar a guarda compartilhada com base em peculiaridades do caso concreto mesmo que não previstas no § 2º do art. 1.584 do CC?

O STJ está dividido, havendo decisões em ambos os sentidos:

1ª) NÃO. Pela redação do art. 1.584 do CC, a guarda compartilhada apresenta força vinculante, devendo ser obrigatoriamente adotada, salvo se um dos genitores não estiver apto a exercer o poder familiar ou se um deles declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor. Nesse sentido: STJ. 3ª Turma. REsp 1626495/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 15/09/2016.

2ª) SIM. As peculiaridades do caso concreto podem servir como argumento para que não seja implementada a guarda compartilhada. Ex: se houver dificuldades geográficas (pai mora em uma cidade e mãe em outra, distante). Isso porque deve-se atentar para o princípio do melhor interesse dos menores. Assim, as partes poderão demonstrar a existência de impedimento insuperável ao exercício da guarda compartilhada, podendo o juiz aceitar mesmo que não expressamente previsto no art. 1.584, § 2º. A aplicação obrigatória da guarda compartilhada pode ser mitigada se ficar constatado que ela será prejudicial ao melhor interesse do menor. Nesse talante: STJ. 3ª Turma. REsp 1605477/RS, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 21/06/2016. Veja outro precedente sustentando essa interpretação relativizada:

(...) 1. A guarda compartilhada deve ser buscada no exercício do poder familiar entre pais separados, mesmo que demande deles reestruturações, concessões e adequações diversas para que os filhos possam usufruir, durante a formação, do ideal psicológico de duplo referencial (precedente).

2. Em atenção ao melhor interesse do menor, mesmo na ausência de consenso dos pais, a guarda compartilhada deve ser aplicada, cabendo ao Judiciário a imposição das atribuições de cada um.

Contudo, essa regra cede quando os desentendimentos dos pais ultrapassarem o mero dissenso, podendo resvalar, em razão da imaturidade de ambos e da atenção aos próprios interesses antes dos do menor, em prejuízo de sua formação e saudável desenvolvimento (art. 1.586 do CC/2002). (...)

STJ. 3ª Turma. REsp 1417868/MG, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 10/05/2016.

Simples animosidade

Vale ressaltar, ainda, e isso pode ser cobrado em sua prova, que o STJ já decidiu que

A simples animosidade entre os genitores e suas diferenças de ponto de vista sobre a criação dos filhos não são impedimento para a fixação da guarda compartilhada.

STJ. 3ª Turma. REsp 1626495/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 15/09/2016.

OUTROS TEMAS

A guarda pode ser deferida para outra pessoa que não seja o pai ou a mãe?

SIM. Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade (§ 5º do art. 1.584).

O exemplo mais comum dessa situação é a guarda atribuída aos avós.

Dever de os estabelecimentos públicos e privados prestarem informações aos pais

Seja na guarda compartilhada, seja na guarda unilateral, tanto o pai como a mãe possuem o direito de acompanhar e fiscalizar a educação e saúde de seus filhos.

Pensando nisso, e a fim de evitar qualquer embaraço, o § 6º ao art. 1.584 do CC determinou que os estabelecimentos públicos e privados são obrigados a fornecer informações ao pai ou a mãe sobre a situação dos seus filhos. Veja:

§ 6º Qualquer estabelecimento público ou privado é obrigado a prestar informações a qualquer dos genitores sobre os filhos destes, sob pena de multa de R$ 200,00 (duzentos reais) a R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia pelo não atendimento da solicitação.

Essa regra vale mesmo que o pai (ou a mãe) que esteja requerendo a informação não detenha a guarda do filho. Ex: João e Maria divorciaram-se e a mãe ficou com a guarda exclusiva da criança; determinado dia, João foi até o colégio de sua filha para ter acesso às notas do boletim escolar, tendo a escola negado, afirmando que somente a mãe poderia obtê-lo. Esse estabelecimento de ensino poderá ser multado, na forma do § 6º do art. 1.584 do CC. O mesmo vale para um hospital, por exemplo.

A multa deve ser cobrada na via judicial, devendo o pai (ou a mãe) comprovar que fez a solicitação não atendida.

Descumprimento das regras

A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda unilateral ou compartilhada poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor (§ 4º do art. 1.584). Ex: ficou acertado que João tem o direito de ficar com sua filha todos os sábados, devendo entregá-la à mãe no domingo às 8h; ocorre que ele sempre leva a criança atrasado, chegando por volta das 12h; neste caso, a lei prevê a possibilidade de ele ter reduzido este direito".

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Fonte" Dizer o Direito "

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